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《劳动合同法》的应对策略           
《劳动合同法》的应对策略
作者:admin 文章来源:互联网 点击数: 更新时间:2008-1-14 16:16:47
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  2008年1月1日起生效的《劳动合同法》的一个基本特征是加大了企业的责任和用工成本。

  这主要表现在:

  1、在试用期间,员工可以自由解除合同;而用人单位则必须证明不符合录用条件,才可解除合同(第三十七条和第三十九条第(一)项)。

  2、用人单位的规章制度需经工会或职工代表平等协商确定,即:通过民主程序确定(第四条第二款)。

  3、合同期限被要求延长(第十四条)。

  4、用人单位解除劳动合同被严格限制。

  5、员工违反合同,无需再承担违约责任。

  6、竞业限制和保守商业秘密条款变得缺少可执行性。

  7、工会的地位被强化。

  8、解除合同90%的情况会支付经济补偿金。

  9、用人单位违反《劳动合同法》处罚责任加重。

  这种责任加大和用工成本增加是在这样一个宏观背景下开始的:

  1、2007年初国家免除农业税并给予农业补贴。在这一政策的作用下大量农民工回乡务农,珠江三角洲率先出现用工短缺,企业用工成本上升。

  2、房地产价格持续上涨,自2003年起至今已翻倍。导致企业固定资产增加,流动资金相对减少;如未购入固定资产,则房租增加也会导致流动资金相对减少。

  3、垄断性行业的工资上涨过快,导致社会平均工资上涨过快,社保交费相应上涨。

  4、垄断企业导致原材料价格持续上涨,需要占用企业更多的流动资金。

  5、2007年始自年底,贷款利率已连续上调五次,企业的融资成本上升。

  6、由于CPI上升达6.9%,销售价格上升一方面,导致税负的绝对额增加,另一方面导致用工成本增加。

  7、人民币持续升值,导致出口成本上升。中国经济是靠投资和出口拉动的,出口困难,大量的出口型企业通常选择关闭,或炒股,或转向内销,或将生产线转移至越南等经济欠发国家。无论怎样,都会加剧内地市场地竞争。

  8、人民币升值导致外资企业在国内市场的竞争力增强。内资民有企业面临的市场环境更为恶劣 .

  有鉴于上面分析的宏观背景分析,《劳动合同法》的严格实施,很可能成为压死骆驼的最后一根稻草。

  所以,我们有必要以相当地篇幅,来论述《劳动合同法》的应对策略。

  一、 让员工明白《劳动合同法》是伤害了劳动者,还是保护了劳动者

  1、劳动者是“劳动力”的提供商,而用人单位是劳动者的客户。如果客户大量的减少,则对劳动力的需求会减少,出现供大于求的局面。劳动者的整体薪酬水平会因为竞争的原因而下降,同时出现更多的失业人口。

  2、法定工资和市场工资。人都是有贪心的,当法律对自己有利时,主张适用法律;当法律对自己不利时,主张不适用法律。劳动者往往据劳动法要求企业这样、那样。但不会去考虑企业并没有依法律规定,支付最低工资。企业通常都是支付高于最低工资水平的工资。在企业一面,通常认为我给出了比市场水平更高的工资,而员工会说,您还应该给我买社保、公积金、经济补偿金、生育补助等等。这些一加起来,远远高于市场平均水平,这样企业便受不了了。所以公平起见,只要工资水平高于市场平均水平,则《劳动合同法》的保护作用,则变得不重要了。

  3、由于不存在保证金和保证人,劳动者的信用状态被忽视。中国的市场经济与西方的市场经济在制度环境上有一个本质的区别,即:西方有信用身份证制度,每个人终身有一个号码,其财产状态和信用状态被严格记录,所以,劳动者无需提供保证。而中国不存在这样的制度,在不存在保证金或保证人的情况下,用人单位雇工更为谨慎,通常用亲戚或熟人介绍的人员。这使劳动力市场进一步痿缩,劳动者难以将自己的“劳动力”卖出高价钱。

  4、在用人单位对技术员工外派培训,使其学习和掌握新技术,如员工中途解除合同,员工通常只需要赔偿培训费。这使用人单位投入的培训费难以发挥效力,用人单位不愿在这方面投入,员工劳动力的价值得不到提升,员工的成长受到限制。员工要想增加自己的人力资本,只有自己投资进行培训。

  5、保护了懒惰的人,惩罚了勤奋的人。劳动者的报酬是由市场竞争水平决定的,而不是由企业主决定的。如果劳动者的绩效高于市场平均水平,企业自然会给出高于市场平均水平的报酬。如果这个企业不给,那么这个企业的竞争对手一定会给。只有没有竞争能力的劳动者,才会对劳动合同是如此的在意,强化企业(用人单位)用工成本的做法的直接后果是:①、用不起人,只好不用了;②、私下协商降低用工成本。

  6、从华为开始,中国银行、中石化等大型企业成建制的将自己的员工转给劳务派遗公司。这不仅伤害了员工的感情,而且以前工龄可能得到的劳动补偿金,也被一笔勾销。看到这里,您一定明白《劳动合同法》伤害了谁吧!

  还有很多,这里就不一一列举了。

  二、 适用梁山兄弟规则

  对于很多小型企业,或初创企业来说,企业老板往往是为员工在打工。企业老板天天吃方便面,朝不保夕,还得到处借钱给员工发工资,发过年钱。如果严格执行《劳动合同法》,还不如让这些小企业死了算了。

  对这些企业来说,活下来是最重要的。因此,在这类企业中,不签劳动合同,不合法,但合理。企业可能会受到严励的惩罚,但是守法的成本,可能高于违法的成本。

  等挣到钱以后再说吧。

  三、 企业以劳务派遗形式来化解风险

  通过研究《劳动合同法》,最有可能得出的结论是选择劳务派遣,以规避风险。劳务派遣有如下好处:

  1、劳动派遗公司在某种程度上,充当了担保人的角色,虽然,这不是法律意义上的。

  2、用人单位辞退员工相对容易,无需证明该员工不符合录用条件,或在企业人员富余时,可以随时退回派遗公司。

  3、用人单位减少了违法解除合同的情形。

  4、用于单位可以减少劳动人事工作人员的配置,比如:不需配置跑社保的人员。

  四、 以制度建设来扭转劳动合同的劣势

  劳务派遗的优势是显而易见的,但并非所有的公司都会采用这种形式,这是因为“吃酒不吃菜,各人心头爱”。

  比如:有这样一类企业,销售额已能上千万,人员也几十人,有较好的市场利基和盈利模式。创业的激情已逐渐消失,老板不再是为员工打工,老板和员工之间的区别已显现出来。这一类企业采用梁山兄弟的规则已不合时宜,签订劳动合同和进行制度建设已提上议事日程。

  劳务派遣相对这一类企业有一定的局限性,即:在这类企业中,人依然在资本、渠道、技术、品牌等众多的生产要素中,处于相对重要的地位,因此忠诚度和伙伴关系的认同,显得更为重要。

  对于因种种原因不太愿意采用劳务派遣形式的企业来说,应对《劳动合同法》可以采用完善制度的方式,因为这是《劳动合同法》留下了这样的缺口。

  《劳动合同法》第四条第二款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”和第三十九条:“严重违反用人单位的规章制度的”,“用人单位可以解除劳动合同”的规定,可以知道,通过制度建设,完全可以修正《劳动合同法》为用人单位设定的不利局面。

  比如:员工常常交了辞职报告就不来上班了,特别是算账后,员工还该补公司钱,或员工只有少量的钱在公司,不打算要了的情况下,更是如此。而公司又无法收取违约金,这该怎么办?这可以通过形成一项制度,在辞职报告未批准的情况下,不来上班视为旷工,每天罚款100元,直至三十天届满,这样的制度只要形成的程序上是合法的,则是有效的,相当于收取了违约金。如此种种。

  当然,我们这里的制度是指适应市场的制度,而不是指一方强加给另一方的规则。因为制度的目的在于促进企业创造更多的价值,而不是对现有利益的分配。

  什么是市场机制下的制度体系呢?西方的模式为我们提供了参考。为了使问题简化。见下图一:

       

 

  该图中“私权神圣、主体平等、意思自治”是民商法的基本精神,“诚实信用”是民商法的“帝王条款”,“精进”是实行民商法的结果,即全社会都勤奋上进。图中五项缺一不可,构成一个系统,这个系统就是现代市场的运行机制。

  企业的制度建设不能够脱离这个系统,比如:所谓的“私权神圣”就是要在企业中界定权利,使每一个人明确应承担的责任。“主体平等”就是要在企业中形成合作和竞争:“意思自治”就是要恢复企业的理性,让各种观点和思想能够得到有效地表达:“诚实信用”就是要连接企业的过去和未来,让企业成员相互信任,以降低企业的组织成本和管理成本:“精进”就是要提高企业的效率和绩效。

  从理念上,这似乎是可以理解的,但是实践中应如何操作呢?我们将企业管理分为十五个模块,并按上面的框架进行排列。见下图二:

   

 

  通过这十五项管理组成一个和谐的整体,在进行企业管理的过程中来体现这五项原则。这就像画一幅画,画是一笔一笔画出来的,每一笔都不是画的全部,但是每一笔都是为画服务的。这些笔画是按一定的规则组织起来的,在画的过程中,这些规则在画家的心中;当画完后,这些规则表现在笔画的整体性上。

  所谓的制度管理,制度建设同样如此,在管理的过程中,制度在参与者的心中,管理取得成果时,则在管理的整体性上表现出来。

  关于这五项原则如何表现在人们的心中,笔者设计了“五行人格”(上图二中括号内的十五项)以辅助企业进行制度管理(建设)。有的朋友已经有该文,没有的可以在网上下载。

  这是一套连接西方现代管理与中国传统文化的理论体系,本文不可能表达其全貌,有兴趣的朋友可以在互联网上搜索“孙竟耘”或“竟耘”即可找到。

  五、 完善证据管理

  根据最高人民法院“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”,第十三条:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”的规定,可以知道,在很多情况下举证责任是倒置的。

  比如:送某员工去培训,花费培训费可能有发票,也可能没有。如经销商派员工参加厂家的培训,通常没有发票(培训费已含在产品报价里了)。并且除了培训费外,还有差旅费,误餐补助等,这些单据分列不同科目,很多企业并没有让员工在这些单据上签名,注明是那一次培训。

  在完善证据管理上,可以采用这样一种策略。并如:培训费由员工承担,员工没有钱,可以向企业借。借款合同可以约定一定的条件,比如:在企业中提供技术支持多常时间,如依约提供,借款可以作为奖金发放给该员工;如未提供,则承担相应违约责任。劳动合同不能够约定违约金,但法律并没有禁止借款合同不能够约定违约责任。

  六、 雇主同盟,增加员工的违约成本

  《劳动合同法》降低了员工的违约成本,使企业难以用一纸合同约束员工。这将会使员工可能为所欲为。为了减少这种现象,雇主间可形成同盟。聘用员工时,要求员工提供前雇主评价,如不提供则不予聘用,这样员工轻易违约的概率就会减少。

  综上所述,市场有其自身的规律,与市场做对的注定失败。无论是国家、企业、个人均是如此。尊重市场才是尊重人的本性,才是真正的以人为本。愿广大企业在新的制度环境下能够良好的发展。


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